责任条款内容显失公正
公正是行政处罚的基本原则,是行政处罚在合法性的前提之下,追求适度、合理、正义的价值取向,它不仅体现在执法环节,更应贯穿于立法细节中。法律条款设定显失公正,大抵见于两种情形:一是客观条件制约。现行药事立法存在着“重药轻医”的倾向,即药品经营门槛高、义务多、责任重;而药品使用门槛低、义务少、责任轻。同是向终端环节提供药品,零售企业必须通过GSP认证,而医疗机构仅要求建立有关制度且无对应责任条款。《疫苗流通和预防接种管理条例》第六十四条规定,未在规定的冷藏条件下储存、运输疫苗且经处理拒不改正的,疫苗批发企业责令停产、停业整顿,并处5000元以上2万元以下罚款;但对接种单位仅给予警告、降级处分。鉴于基层接种单位多为乡镇以下医疗机构,一般并无相应行政级别,降级处分如何落实令人疑惑。这种违法事实相同、处罚结果迥异的现象,显然有违行政执法的公平原则。二是由于立法者主观疏忽所致。《药品管理法》第八十二条规定,伪造、变造、买卖、出租、出借许可证的,没收违法所得,并处违法所得1倍以上3倍以下罚款;没有违法所得的,处2万元以上10万元以下的罚款。如果当事人违法所得较低,依据该条规定则会出现没有违法所得较之有违法所得者承担更重的法律责任,这显然有违立法本意。
法律责任设置轻重失范
行政处罚轻重适度是行政比例原则的集中体现。我国区域经济发展极不平衡,地区之间经济发展和收入水平相差悬殊,制定适应我国国情的财产处罚幅度考验着立法者的智慧。对比药品及医疗器械处罚条款不难发现,在法律责任配置上,一定程度存在着涉械违法责任偏重、而涉药违法责任畸轻的趋向。例如,《一次性使用无菌医疗器械监督管理办法(暂行)》第三十九条规定:“经营企业未建立购销记录,由县级以上药品监督管理部门予以警告责令停止经营,并处5000元以上2万元以下罚款。”而同样是购销记录,《药品管理法》仅在第十八条规定,经营企业购销药品,必须有真实完整的购销记录,却并未设定责任条款。此外,对医疗器械质量违法行为的罚则设定,一般最低财产罚额度为5000元,这对于涉案金额较少的违法者具有足够的威慑力。但药品质量违法行为仅依据货值金额规定处罚幅度,并未设定处罚下限,对涉案药品货值金额较少者(如基层常见的过期注射液)处罚额度太低,难以发挥惩戒效果,达到行政处罚的目的。而2011年5月1日实施的《刑法修正案(八)》调整了生产、销售假药罪的构成条件,降低入罪门槛,销售假药将直接面临严重的刑事处罚。从行政处罚到刑事制裁,轻重之间,缺乏合理的过渡区间,使执法者左右为难。
罚种设定不合理
行政处罚应当符合比例原则,不仅应当考虑处罚效果,更应注重权益保护,争取以对当事人权益损害最小的方式达到规范管理的目标。因此,在设定行政处罚罚种时应根据违法行为的社会危害性由低到高,逐级提升,做到过罚相当。罚种设定不合理有两种情形:一是轻微违法而加设重罚,有滥施罚款之嫌。如《一次性使用无菌医疗器械监督管理办法(暂行)》第三十七条规定,医疗机构未建立无菌器械使用后销毁制度,由县级以上药品监管理门责令改正,给予警告,并处1万元以上3万元以下罚款。二是严重违法而给予轻罚。根据《行政处罚法》的相关规定,警告属于申诫罚,因对当事人权益损害较小,一般仅适用于轻微违法,对于销售使用假劣药品或无证器械等严重违法行为几乎不适用,如《药品管理法》无论对于销售使用假药还是劣药均未设定“警告”罚种。但《医疗器械监督管理条例》却有意外情形,该《条例》第三十九条和第四十二条分别对经营、使用无产品注册证书医疗器械违法行为设定了罚则,在规定没收产品及违法所得、罚款等财产罚的基础上,前者并未附加警告罚种,而后者却对医疗机构加设警告处罚,略显冗余。
义务与责任条款互相割断
一般而言,义务条款只有对应责任条款相匹配方可构成完整的法律责任体系。缺乏责任的义务不具强制性,没有义务的责任不具操作性。此种情况在药事立法中固然罕见,但一旦发生往往后果严重。《药品管理法实施条例》第四十三条规定,非药品不得在其包装、标签、说明书及有关宣传资料上进行含有预防、治疗、诊断人体疾病等有关内容的宣传,但无相应责任条款;而《药品管理法》第七十七条规定,知道或者应当知道属于假劣药品而为其提供运输、保管、仓储等便利条件的,没收全部运输、保管、仓储的收入,并处违法收入百分之五十以上三倍以下的罚款,但并无对应义务条款。耐人寻味的是,目前基层药品市场监管中最为棘手的两类违法便是非药品冒充药品及邮售假药行为。(中国虎网医药网)